違法所得(de)認定標準仍難細化

　　據北京市(shi)人民(min)檢(jian)察院第一分院副(fu)檢(jian)察長焦慧(hui)強(qiang)介紹(shao)，通過對生效的不正當(dang)競爭案(an)件研究發現：互聯網領域不正當(dang)競爭案(an)件中，重復侵(qin)權等(deng)惡意侵(qin)權現象突出，許多(duo)不正當(dang)競爭行為屢禁不止(zhi)；侵(qin)權企業(ye)經司(si)法確認侵(qin)權并被(bei)判承(cheng)擔民(min)事(shi)(shi)責(ze)任之后(hou)，同(tong)樣或(huo)類似的侵(qin)權行為仍然(ran)繼續發生，被(bei)侵(qin)權企業(ye)經司(si)法判決獲得了(le)民(min)事(shi)(shi)賠償，卻往(wang)往(wang)“贏了(le)官司(si)、輸了(le)市(shi)場(chang)”。

　　而(er)造(zao)成這種現(xian)狀(zhuang)的原(yuan)因(yin)，就是違法成本低、現(xian)行法律規定的處罰力度不夠。對此，業界一直有呼(hu)聲傳出：對于實(shi)施不正(zheng)當競爭(zheng)的經營(ying)者的罰款(kuan)，應該(gai)(gai)大幅(fu)度提高，甚至應該(gai)(gai)把其通過不法手段獲取的利(li)潤全(quan)部罰沒。

　　據了解，此(ci)次修(xiu)訂稿草案中的(de)(de)另一大變(bian)化，就是加大行政處罰力度，對于實施不正當競爭的(de)(de)經營者的(de)(de)罰款(kuan)最高限(xian)額，將從(cong)過去(qu)的(de)(de)20萬元變(bian)為400萬元。

　　不(bu)過(guo)，隨(sui)著近(jin)來我國(guo)反(fan)壟(long)斷執(zhi)法中“天(tian)價(jia)罰(fa)單(dan)”紀錄的不(bu)斷刷(shua)新，反(fan)不(bu)正當(dang)競爭的400萬元處罰(fa)上(shang)限能“解渴”嗎？

　　對此，黃勇認為，適當提高行政罰則，加重行政責任，在當前的經濟發(fa)(fa)展背景下(xia)，很有(you)必要，但它發(fa)(fa)揮的作(zuo)用能有(you)多(duo)大，要依據(ju)法律的特點(dian)和具體情況(kuang)來(lai)看。

　　他(ta)指出，反不正當(dang)競爭法(fa)(fa)的(de)立法(fa)(fa)宗旨，與反壟斷法(fa)(fa)還是有(you)很大區別的(de)，實際(ji)上(shang)它所要規制的(de)行為(wei)，是相對(dui)人(ren)(ren)之(zhi)間的(de)競爭關(guan)系。在(zai)這種前提下，雖然如果(guo)情(qing)節嚴重，也(ye)會直接或間接損害消(xiao)費者的(de)利益(yi)，但對(dui)當(dang)事(shi)人(ren)(ren)來講，還有(you)民(min)事(shi)賠償(chang)救濟(ji)方式(shi)。

　　魏士廩(lin)認(ren)為(wei)，這實(shi)際上是兩(liang)個不同標準：一是法律(lv)規定的行政(zheng)處罰(fa)，最(zui)多(duo)能(neng)罰(fa)多(duo)少；二是在不能(neng)證明(ming)損(sun)失到底有多(duo)少時，要有一個法定賠償額。

　　“提高(gao)處罰(fa)上(shang)限，實際(ji)上(shang)是要(yao)解決一(yi)個普遍性的問(wen)題。司法(fa)(fa)實踐中(zhong)，有些案(an)子因為相(xiang)對比較特(te)殊(shu)，事實上(shang)處罰(fa)數額已經超過四五百(bai)萬(wan)元(yuan)。但在專家組起草的修改方(fang)案(an)中(zhong)，考慮更多的是一(yi)般性的案(an)件(jian)，怎么(me)把(ba)賠償額度(du)提得(de)相(xiang)對高(gao)一(yi)點，增加違法(fa)(fa)成本(ben)，遏制違法(fa)(fa)行為。”一(yi)位(wei)參加此(ci)次修訂(ding)工作的專家告訴(su)記者。

　　在調查互聯網領(ling)域的不正當競爭(zheng)行為時，執法部門對(dui)于“違(wei)法所(suo)得”的認定(ding)，也是一個(ge)難題。此次(ci)修法，是否有(you)必要對(dui)認定(ding)標(biao)準予(yu)以(yi)明確？

　　對此，黃勇認(ren)為(wei)，對違(wei)法所得的(de)認(ren)定，實際上不僅僅困擾著這部法律，同時(shi)也是困擾其他領域執(zhi)法者的(de)一個大問題，特別是在新(xin)興業態下，違(wei)法所得的(de)計算越(yue)來越(yue)復雜。

　　“比如，在互聯網經(jing)濟(ji)中，你怎么去通過流(liu)量(liang)或者(zhe)廣告(gao)量(liang)去界定(ding)企業的(de)違法所(suo)得(de)？相對人廣告(gao)量(liang)的(de)流(liu)失，是由于自身服務問題，還是市場或競爭(zheng)行(xing)為(wei)造成(cheng)的(de)？這些都很難去量(liang)化(hua)。”他(ta)說。

　　魏士廩也認為(wei)，反(fan)不正當競(jing)爭法(fa)沒必(bi)要在這方面規定過細，“因為(wei)時代發展很快，法(fa)律要給(gei)未(wei)來(lai)留(liu)有空間”。

　　對待技術創(chuang)新(xin)不宜“非(fei)黑即白”

 　　同認定(ding)標準難相比，更難的是如何界(jie)定(ding)“技術創(chuang)新(xin)”還是“不正當(dang)競(jing)爭行為”。

　　此前，在(zai)參加一(yi)次業內研討會時(shi)，全國人大(da)法律工作委員(yuan)會民法室主任姚紅建議，在(zai)修法時(shi)，可以考慮技術創新與不正當競爭的(de)行(xing)為關(guan)系，對(dui)于正當與不正當之間的(de)區別，可能需要在(zai)立法時(shi)給予明確界定。

　　對(dui)此(ci)，魏士廩認為，一部法(fa)律中要考(kao)慮的(de)因素很(hen)(hen)多(duo)，確實很(hen)(hen)難界定。互聯(lian)網時代的(de)技術創新，往(wang)往(wang)都是(shi)以打法(fa)律擦(ca)邊球的(de)形(xing)式(shi)出現的(de)，比如說(shuo)互聯(lian)網專車，到目(mu)前為止，在某(mou)種層面上仍(reng)是(shi)于法(fa)無據的(de)。

　　“但是，為什么當(dang)執(zhi)法(fa)部門想要‘摁住它(ta)’的時候，卻受到很大阻力呢？這說(shuo)明(ming)它(ta)肯(ken)定有(you)優點，比如(ru)說(shuo)技術進步，能(neng)節省(sheng)很多成本(ben)，能(neng)讓消(xiao)費者受益，等等。”

　　“這種情況下，行(xing)(xing)政部門在執法(fa)(fa)時，就需要(yao)好好掂量一下，到底(di)是(shi)技術創(chuang)新還是(shi)違法(fa)(fa)行(xing)(xing)為，即使是(shi)違法(fa)(fa)行(xing)(xing)為，它給社(she)會帶來(lai)的(de)危害(hai)到底(di)是(shi)什么，需要(yao)科學論證(zheng)和(he)評估。”魏士廩說。

　　黃勇認為，互聯網經濟既是一種理念上的創新，又是技術上的創新，同時還是商業模式上的創新，對于傳統行業來講，包括競爭對手在內，都是一個重大的挑戰，當然，它同時也在考驗政府監管部門的事中事后監管能力。